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聚焦國有企業(yè)外派監(jiān)事:有何履職責任風險?如何應(yīng)對風險管理?

2023-04-27 08:04

促進國有企業(yè)外派監(jiān)事履職盡責并提升監(jiān)督效果,進而實現(xiàn)防范外派監(jiān)事責任風險的目標。

內(nèi)容來源 |《上海國資》雜志

作者 | 周濤 楊倩 劉小進 楊威

促進國有企業(yè)外派監(jiān)事履職盡責

新一輪國企深化改革背景下,進一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)成為重要改革任務(wù),其中充分發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督作用是重點一環(huán)。同時,在國資管理發(fā)生從“管資產(chǎn)”向“管資本”轉(zhuǎn)變的情況下,國有企業(yè)外派監(jiān)事已成為國有股東單位參與下屬公司治理、對下屬公司進行監(jiān)督的重要手段,是依法治企、推行現(xiàn)代公司治理制度的重要表現(xiàn)。

為促進國有企業(yè)外派監(jiān)事履職盡責并提升監(jiān)督效果,進而實現(xiàn)防范外派監(jiān)事責任風險的目標,本文將結(jié)合國企的實踐經(jīng)驗,提出有針對性的應(yīng)對措施,以供參考。需要說明的是,本文探討的外派監(jiān)事是指國有企業(yè)向下屬企業(yè)提名并任職的監(jiān)事,而不包括國資監(jiān)管機構(gòu)向國家出資企業(yè)提名并任職的監(jiān)事。

國有企業(yè)外派監(jiān)事主要履職責任風險

(一)主要履職責任風險的梳理

外派監(jiān)事是國資管理中的特殊概念,但其也屬于一般公司治理結(jié)構(gòu)的監(jiān)事之列,故除受國資監(jiān)管規(guī)定約束外,還應(yīng)受《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國證券法》等法律法規(guī)和上市公司、金融機構(gòu)等特殊行業(yè)的監(jiān)管規(guī)定約束,因此外派監(jiān)事實際面臨多方面的責任風險:

1.違反忠實勤勉義務(wù)的責任風險

《中華人民共和國公司法》第一百四十七條明確,公司監(jiān)事對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。按《中華人民共和國公司法》第一百四十九條規(guī)定:“ 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當承擔賠償責任。”比如,在“〔2019〕浙0282民初1214號”一案中,公司作為原告以公司董事與監(jiān)事違反忠實勤勉義務(wù)為由對其進行起訴,法院認為,被告董事、監(jiān)事利用關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的行為違反了其負有的忠實義務(wù),應(yīng)承擔賠償責任。但是,實踐中,與具有決策大權(quán)的董事、高管不同,監(jiān)事作為監(jiān)督主體,不具有直接經(jīng)營管理的職權(quán),故因積極的作為造成違反忠實勤勉義務(wù)的情況并不多,反而更多的是因消極不作為,怠于行使職權(quán)并履責造成的,其結(jié)果往往是對履職企業(yè)的違規(guī)操作、損害公司和股東利益的行為應(yīng)當發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn),或者疏忽大意未能及時關(guān)注和匯報前述違規(guī)、損害線索。

2.被限制高消費的責任風險

《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費及有關(guān)消費的若干規(guī)定》第三條規(guī)定,被執(zhí)行人為單位的,被采取限制消費措施后,被執(zhí)行人及其法定代表人、主要負責人、影響債務(wù)履行的直接責任人員、實際控制人不得實施高消費行為。因此,雖然公司監(jiān)事并非債務(wù)人而不能被納入失信被執(zhí)行人名單,但法院仍可能將公司監(jiān)事認定為“影響債務(wù)履行的直接責任人員”而對其采取限制高消費的措施。

3.證券發(fā)行過程中信息披露違規(guī)導致的責任風險

《中華人民共和國證券法》第八十二條規(guī)定:“發(fā)行人的監(jiān)事會應(yīng)當對董事會編制的證券發(fā)行文件和定期報告進行審核并提出書面審核意見。監(jiān)事應(yīng)當簽署書面確認意見。發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員應(yīng)當保證發(fā)行人及時、公平地披露信息,所披露的信息真實、準確、完整。董事、監(jiān)事和高級管理人員無法保證證券發(fā)行文件和定期報告內(nèi)容的真實性、準確性、完整性或者有異議的,應(yīng)當在書面確認意見中發(fā)表意見并陳述理由,發(fā)行人應(yīng)當披露?!卑凑丈鲜鲆?guī)定,公司監(jiān)事需履行在證券發(fā)行過程中的信息披露保證義務(wù),否則,由此給投資者造成損失的,應(yīng)依法承擔賠償責任。

4.國資監(jiān)管的責任風險

外派監(jiān)事受國有股東委派到下屬企業(yè)履職,不僅要對履職企業(yè)承擔忠實勤勉義務(wù),還要對國有股東負責,并通過積極行權(quán)維護國有股東權(quán)益,否則,如外派監(jiān)事因未盡職履責導致應(yīng)發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)問題和發(fā)現(xiàn)問題不揭示,進而造成國有權(quán)益受損的后果,外派監(jiān)事將面臨被國有股東追究責任的風險,處理方式包括但不限于組織處理、扣減薪酬、紀律處分直至辭退等。

(二)在國有參股企業(yè)任職的外派監(jiān)事責任風險更大

相較于國有全資、國有控股企業(yè)而言,在國有參股企業(yè)任職的外派監(jiān)事所面臨的責任風險更大,主要原因如下:

首先,信息不對稱風險更為突出。由于國資監(jiān)管規(guī)定與要求一般并不能適用于國有參股企業(yè),國有股東了解國有參股企業(yè)的經(jīng)營情況需在公司治理框架下進行而不能通過紅頭文件、報告等類行政方式,如缺乏相關(guān)制度、投資協(xié)議進行事先安排,國有股東自身的知情權(quán)就會受限,遑論由國有股東委派的監(jiān)事。

其次,對外派監(jiān)事履職支持和配合程度相對較低。因國有參股企業(yè)并不屬于國有股東實際控制的公司,故其對國有股東外派監(jiān)事可能重視與尊重不足,部分國有參股企業(yè)可能存在以涉及公司機密等為由而拒絕提供監(jiān)督所需的信息、資料等情況,也不配合外派監(jiān)事的其他履職行為。

最后,外派監(jiān)事難以與委派單位、上級單位的審計、紀檢、風控法務(wù)協(xié)同。由于國有參股企業(yè)并不納入國有企業(yè)集團的管理體制,相應(yīng)的審計、紀檢、風控法務(wù)等手段也難以有效介入,故外派監(jiān)事成為對國有參股企業(yè)監(jiān)督的主要力量,但這與其能力和可用的監(jiān)督資源又不相匹配。

國有企業(yè)外派監(jiān)事履職責任風險的成因

(一)信息不對稱的情況較為突出

造成外派監(jiān)事難以有效履職進而規(guī)避責任風險的重要原因在于,外派監(jiān)事與履職企業(yè)之間存在的信息不對稱問題:一方面,外派監(jiān)事往往不實質(zhì)參與到履職企業(yè)的經(jīng)營管理中,對履職企業(yè)的業(yè)務(wù)經(jīng)營及重大決策詳細情況并不了解。另一方面,履職企業(yè)很多缺乏明確的信息共享機制,也缺乏專門對接部門/人員,重大事項不告知或事后告知外派監(jiān)事的情況較普遍,使得外派監(jiān)事難以及時提出意見,做到事前、事中及時監(jiān)督,事后一旦出現(xiàn)問題,外派監(jiān)事就可能被認定未有效履職被追責。

(二)履職能力難以匹配職責要求

外派監(jiān)事作為監(jiān)督者,既需要具備財務(wù)、法務(wù)、審計等專業(yè)化知識,也需要對企業(yè)經(jīng)營管理及其業(yè)務(wù)具有一定經(jīng)驗,但由于國有企業(yè)集團下屬企業(yè)眾多且情況多樣,監(jiān)事人才儲備往往有限,且缺乏充分的履職培訓,外派監(jiān)事履職能力不足的情況較為突出,其主要表現(xiàn)包括:

第一,個人的經(jīng)歷、專業(yè)背景和履職企業(yè)存在不相匹配的情況;第二,不同于審計、紀檢、法務(wù)風控等,外派監(jiān)事缺乏固定團隊或職能部門提供支持,即使是其具備相應(yīng)專業(yè)能力與知識,但在外派監(jiān)事兼職為主,還同時擔任多個企業(yè)監(jiān)事的情況下,以一人監(jiān)督多個企業(yè)實屬困難,也遠超出其能力范圍;第三,在履職企業(yè)設(shè)監(jiān)事會的情況下,由于監(jiān)事會行權(quán)需依據(jù)議事規(guī)則作出決議,如國有股東委派的監(jiān)事席位在監(jiān)事會并不占多數(shù),外派監(jiān)事也難有作為。

(三)履職意愿與責任風險意識較低

一方面,由于政策上要求國有企業(yè)外派監(jiān)事兼職不兼薪,在無其他有效激勵措施的情況下,外派監(jiān)事往往缺乏具有吸引力的任職激勵,造成多為被動任職而非主動競聘,委派單位也難以調(diào)動外派監(jiān)事的積極性,外派監(jiān)事實際運用多種手段行權(quán)的情況較少。同時,針對外派監(jiān)事的履職考核與追責剛性相對不足,往往大家的考核結(jié)果情況相似,進而造成外派監(jiān)事履職積極性不夠。另一方面,由于監(jiān)事會長期不受重視,且國有企業(yè)也有審計、紀檢、法務(wù)風控等多種監(jiān)督機制與手段,外派監(jiān)事很多認為自己就是單純掛名開會,對自身履職存在哪些責任風險、如何防范責任風險的認識不夠,責任風險意識也較低。

(四)外派監(jiān)事履職制度保障不足

一方面,就履職企業(yè)而言,對監(jiān)事相關(guān)制度建設(shè)不足。很多履職企業(yè)未制定監(jiān)事會議事規(guī)則,導致外派監(jiān)事難以充分行使知情權(quán),遑論履行監(jiān)督職責。此外,大部分履職企業(yè)并無公司章程、監(jiān)事會議事規(guī)則之外的保障制度,也未設(shè)置類似董辦這樣專門對接、保障行權(quán)的部門,使得外派監(jiān)事行權(quán)依據(jù)及行權(quán)保障相對薄弱。

另一方面,就外派單位而言,對外派監(jiān)事的制度支持有待完善:第一,對于外派監(jiān)事責任認定缺乏完善可操作的細則。因外派監(jiān)事多數(shù)系兼職監(jiān)事,受限于與履職企業(yè)的信息不對稱、事前及事中監(jiān)督存在著滯后性等問題,因此其多是以事后監(jiān)督為主,一旦履職企業(yè)出現(xiàn)風險/資產(chǎn)損失事件,如何認定外派監(jiān)事責任?對此,對外派監(jiān)事失職的認定仍缺乏明確標準,也未建立盡職合規(guī)免責機制,不利于外派監(jiān)事明白履職、行權(quán)和放心履職、行權(quán)。第二,前文已述,除外派監(jiān)事個人主觀原因外,客觀上還存在力有不逮的困境,作為國有股東的委派單位在制度上對其支持力度相對不夠。

外派監(jiān)事履職責任風險管理的應(yīng)對

(一)總體應(yīng)對思路

首先,促進國有企業(yè)外派監(jiān)事履職盡責并提升監(jiān)督效果,是防范外派監(jiān)事責任風險的主要路徑,這就需要通過改革讓外派監(jiān)事有意愿履職,外派監(jiān)事有能力履職的基礎(chǔ)上,為其履職提供保障,使得履職成果能夠合理運用,最終既完成監(jiān)督目標,也讓外派監(jiān)事規(guī)避責任風險。

其次,厘清并制作國有企業(yè)外派監(jiān)事職責清單,完善追責的標準與機制并建立盡職合規(guī)免責機制,指導外派監(jiān)事對其常見責任風險采取相應(yīng)的應(yīng)對措施是防范外派監(jiān)事責任風險的重要手段。

最后,結(jié)合管理體制的不同,外派監(jiān)事在國有及國有控股企業(yè)與國有參股企業(yè)面臨的風險與問題既有共性,也有個性,故在改革過程中需注意區(qū)別,采取有針對性的措施。

(二)應(yīng)對措施的建議

?1.促進國有企業(yè)外派監(jiān)事有效履職的建議

(1)提高外派監(jiān)事履職意愿與履職能力

首先,盡可能選任具有相應(yīng)專業(yè)能力與經(jīng)驗的人員擔任外派監(jiān)事。其中,外派單位可優(yōu)先選擇審計部門、法務(wù)部門或類似經(jīng)驗的職員擔任履職企業(yè)監(jiān)事。必要時,也可以考慮聘任第三方專業(yè)人員擔任。

其次,加強對外派監(jiān)事崗前培訓及崗中培訓,加強外派監(jiān)事履職經(jīng)驗分享與交流,以提高外派監(jiān)事的履職能力以及對經(jīng)營投資風險的識別能力,建設(shè)一支高素質(zhì)的監(jiān)事(后備)人才隊伍,也同時促進外派監(jiān)事對個人責任風險的認識,提高其責任風險防范能力。

再次,除一些項目公司或業(yè)務(wù)經(jīng)營較為簡單的子公司外,可考慮適當增加同一履職企業(yè)的外派兼職監(jiān)事人數(shù)、交叉任職,加強外派監(jiān)事在同一履職企業(yè)的力量。

最后,為提升外派董監(jiān)事的履職意愿以及履職積極性,應(yīng)施行獎懲結(jié)合,在強化考核和責任追究的同時,合理評價外派監(jiān)事監(jiān)督的有效性,細化對外派董監(jiān)事的任職激勵政策,將其任職評價結(jié)果與其在本單位的考核、績效、獎金等進行直接掛鉤,并考慮為其發(fā)放任職津貼,并對履職優(yōu)秀的外派監(jiān)事在評優(yōu)選先中給予政策傾斜。

(2)加強對外派監(jiān)事的履職制度保障,提高外派監(jiān)事權(quán)威性

在外派監(jiān)事個人有意愿、有能力履職后,還需為其做好制度保障與支持,主要包括:

第一,進一步完善外派監(jiān)事選聘、管理制度和各級公司董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則。其中,為外派監(jiān)事的行權(quán)提供依據(jù)與支持,對外派監(jiān)事履職的頻率、方式等做出清單式的下限要求,在管理制度和中介外聘合同中明確外派單位相關(guān)職能部門和外聘的日常服務(wù)中介機構(gòu)有義務(wù)為外派監(jiān)事提供支持,指導并支持外派監(jiān)事積極行權(quán)。此外,還要著眼于豐富并保障外派監(jiān)事的履職手段,包括但不限于召開會議、查閱資料、個別約談、列席重要會議、實地調(diào)研、聘請第三方機構(gòu)、問卷調(diào)查、建立臺賬、走訪部門、撰寫報告、接待上訪等。

第二,提升外派監(jiān)事的監(jiān)督地位。外派單位可將履職企業(yè)把外派監(jiān)事揭示的問題和風險的整改情況納入企業(yè)年度目標考核。同時,包括外派監(jiān)事的監(jiān)事會對企業(yè)負責人的經(jīng)營業(yè)績評價及任免建議,應(yīng)作為選拔、考核、調(diào)整、任免企業(yè)領(lǐng)導班子及成員的重要參考。

第三,指導下屬企業(yè)完善支持配合外派監(jiān)事的工作機制。履職企業(yè)原則上都要確定支持外派監(jiān)事工作的相應(yīng)職能的部門,并配置外派監(jiān)事開展工作的辦公場地和必需的辦公條件。同時,在管理制度上要求履職企業(yè)要按規(guī)定及時向外派監(jiān)事提供財務(wù)會計、決策和經(jīng)營管理活動等資料;履職企業(yè)要主動加強與外派監(jiān)事的溝通,涉及企業(yè)“三重一大”及其他與經(jīng)營管理活動有關(guān)的董事會會議、總經(jīng)理辦公會議、年度工作會議等重要會議,需按規(guī)定提前通知監(jiān)事參加,并提前送達會議文件資料。

第四,在未來對外投資管理層面,外派單位作為國有股東,應(yīng)要求在投資協(xié)議和標的企業(yè)章程中明確外派至標的企業(yè)的監(jiān)事人數(shù)、相關(guān)的行權(quán)方式及議事規(guī)則、行權(quán)經(jīng)費保障,以防止后續(xù)對標的企業(yè)進行管理時難以進行調(diào)整。

(3)加強履職協(xié)同,努力提高監(jiān)督效果

第一,在外派監(jiān)事對履職企業(yè)的財務(wù)、會計情況進行監(jiān)督時,以及涉及到重大投資項目時,可與上級外派單位審計部門進行溝通,了解其財務(wù)情況,是否存在財務(wù)問題及是否具有投資的財務(wù)基礎(chǔ)等。

第二,對履職企業(yè)進行審計后若發(fā)現(xiàn)存在問題,委派單位審計部門應(yīng)當及時告知外派監(jiān)事,以供監(jiān)事能夠及時行使質(zhì)詢等權(quán)利。

第三,因外派監(jiān)事并非專職監(jiān)事,其對履職企業(yè)的董事會、重大專題會議、總經(jīng)理辦公會議等會議的召開未必會有知曉渠道及對接人員,使得外派監(jiān)事獲取信息相對閉塞,為打破履職企業(yè)與外派監(jiān)事的信息溝通壁壘,故應(yīng)創(chuàng)建完善的信息溝通共享機制。

第四,對于發(fā)現(xiàn)的企業(yè)違規(guī)線索與監(jiān)督成果需要根據(jù)審計、監(jiān)事、紀檢、法務(wù)風控等職責分工依法依規(guī)進行移交與交底,并建立健全監(jiān)督意見反饋整改機制,形成監(jiān)督工作的閉環(huán)。此外,外派監(jiān)事也可將履職中發(fā)現(xiàn)的問題和需要提請履職企業(yè)關(guān)注的事項及時與履職企業(yè)交換意見,推動履職企業(yè)提高風險管理水平的提高。

2.加強外派監(jiān)事責任風險管理的措施

在促進國有企業(yè)外派監(jiān)事有效履職并提升監(jiān)督效果的基礎(chǔ)上,加強外派監(jiān)事責任風險管理還需重點做到如下兩個方面:

首先,完善國有企業(yè)外派監(jiān)事責任追究程序,并梳理國有企業(yè)外派監(jiān)事職責清單納入制度,在考慮可行性的基礎(chǔ)上對國有參股企業(yè)外派監(jiān)事的履職提出可量化、可操作的要求,作為責任認定的重要依據(jù)。同時,建立盡職合規(guī)免責機制,對哪些情形可申請合規(guī)免責、減責進行梳理,建立完善的申請、受理與認定程序。

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